Poesia à parte, trata-se de uma questão quase matemática, pois a medida em que se atinge graduações e postos mais elevados, mais estreito é o “funil” e menos militares conseguem atingir posições mais altas. Então, parte dos que ficam de fora externam sua insatisfação buscando as vias judiciais.

Infelizmente precisamos informar que são raras as decisões judiciais em que se consegue êxito na promoção em ressarcimento de preterição. Aliás, parafraseando o parágrafo 1º do artigo 60 da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares), apenas em casos “extraordinários”.

Mas se a promoção em ressarcimento de preterição está expressamente prevista nas diversas normas que regem as promoções dos militares das Forças Armadas (são muitas), porque ainda assim é tão difícil consegui-la?

Entenda o seguinte: em regra, esse tipo de promoção não é para acontecer. Somente em casos, como diz a lei, “extraordinários”, tanto que nem depende de vaga, o que já demonstra que só deve ser efetivada em caso de falha no sistema.

O Regulamento de Promoção de Graduados do Exército (R-196), aprovado pelo Decreto 4.853/2003, no artigo 37 elenca as hipóteses em que haverá o ressarcimento da preterição na promoção, até mesmo dizendo que nem sequer precisa estar no QA (Quadro de Acesso).

Art. 37.  O graduado é ressarcido da preterição, desde que comprovado o seu direito à promoção, quando:

        I – tiver solução favorável a recurso interposto;

       II – cessar sua situação de prisioneiro de guerra, desaparecido ou extraviado;

        III – for absolvido, em sentença transitada em julgado, ou impronunciado no processo a que tiver respondido;

        IV – for julgado e considerado isento de culpa em conselho de disciplina; ou

        V – tiver ocorrido comprovado ERRO ADMINISTRATIVO.

        § 1°  Para a promoção de que trata o caput deste artigo, fica dispensada a exigência da inclusão em QA.

        § 2°  A promoção em ressarcimento de preterição tem vigência a partir da data em que o graduado tiver sido preterido.

        § 3°  O graduado promovido por ressarcimento de preterição é reposicionado no Almanaque de Oficiais e Praças, respeitada a sua antigüidade na data de promoção.

Apenas ressalvamos que o artigo 18 da Lei 5.821/72, que trata da promoção dos oficiais das Forças Armadas, prevê na alínea “e” algo semelhante: “tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo”.

Mas, voltando ao R-196, de todas as hipóteses, a mais frequente é a do item III (“absolvido…”), sendo que muitos militares beneficiados pela extinção da punibilidade decorrente da prescrição tentam se beneficiar, desse dispositivo. Falarei mais sobre esse sub-tema em outra oportunidade.

Mas, sem dúvidas, o mais frequente é o caso do item V: “tiver ocorrido comprovado erro administrativo”.

É nisso que reside o problema.

As reclamações geralmente chegam da seguinte forma: “fui preterido por um militar mais moderno do que eu” ou “estive sempre nos quadros de acesso e com todos os requisitos preenchidos, mas sempre preterido”.

Contudo, é infrutífero alegar insatisfação geral com os critérios ou com o resultado da promoção, é imperioso comprovar onde efetivamente ocorreu o ERRO ADMINISTRATIVO.

Algo frequentemente alegado e igualmente pouco frutífero é a insatisfação com as notas recebidas pelas respectivas Comissões de Promoções, especialmente nos casos de promoção por merecimento.

Até nos convencemos que em muitas situações parece ser nítido um favorecimento e, automaticamente, uma preterição, com notas exageradamente altas ou baixas, favorecendo militares com menos tempo e prejudicando aqueles que estão há anos esperando a promoção.

Contudo, as notas são atribuídas de modo subjetivo e, repitimos, infelizmente, é quase impossível demonstrar que houve abuso, perseguição, favorecimento ou qualquer outra situação apta a macular a atribuição da nota.

Existe firme jurisprudência no sentido de que o Poder Judiciário não pode adentrar na análise do mérito do ato administrativo, mas apenas interferir quando houver ofensa aos princípios constitucionais, como os da legalidade ou da pessoalidade:

(…) IV – O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo. Para tanto, a parte dita prejudicada deve demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios. (…) (AgInt no RMS 52.008/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019)

Já nas reclamações relacionadas às promoções por antiguidade, onde se leva em conta a precedência hierárquica sobre os demais de igual posto, é comum fazerem comparação e quererem indicar como paradigma militares que integram outro Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, em total desatenção às normas que regulamentam o assunto. Alguém que faz parte do Corpo de Praças da Armada (CPA), não deve querer ter precedência hierárquica sobre um colega militar do Corpo Auxiliar de Praças (CAP).

Fazemos essas exemplificações apenas para evidenciar o caráter extraordinário que há nas situações em que é possível, de fato, a promoção em ressarcimento de preterição. Na maioria dos casos, é imperioso demonstrar documentalmente qual foi o erro administrativo. Situações subjetivas, apesar de às vezes realmente parecer uma perseguição ou um favorecimento, dificilmente são comprováveis.

Assim, a orientação sempre repetida é a mesma: fique atento a todas as normas aplicáveis naquele momento (pois mudam com frequência) e procure se resguardar com prova documental de qualquer situação, inclusive de irregularidade formal ou material, que possa ser prejudicial, para que, se houver a preterição, possa ser estudado o caso de propor ação judicial e se há, de fato, chances de êxito.

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Porém, mesmo que no final haja a absolvição, o problema é que os danos já se concretizaram não apenas à imagem, mas também à progressão funcional do policial militar.

Contudo, pelo menos com relação à carreira do militar estadual, felizmente existe uma forma de afastar os danos, é a chamada PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

Os militares estaduais são regidos pelas respectivas leis de seus Estados, porém, atendendo integrantes dessa categoria em vários locais, percebo que, grosso modo, os textos das leis se repetem em muitos dispositivos e em vários aspectos seguem regras oriundas dos militares das Forças Armadas.

Isso é o que acontece, por exemplo, na questão da Promoção em Ressarcimento de Preterição: os dispositivos se repetem nos Estados e, de modo geral, seu conteúdo normativo é semelhante ao das Forças Armadas.

Geralmente, dentre as situações que possibilitam esse tipo de promoção, há a previsão para reparar o “erro administrativo” e a hipótese em que for “absolvido, em sentença transitada em julgado, ou impronunciado no processo que tiver respondido”.

 O problema que quero abordar é com relação aos militares estaduais que foram prejudicados em seu direito à promoção porque no momento da formação do quadro de acesso respondiam a processo criminal, o qual acabou posteriormente sendo declarado PRESCRITO.

Em muitos Estados, o policial militar precisa buscar na justiça o reconhecimento de que a situação de prescrição se enquadra na hipótese de “absolvição”.

A situação fica ainda pior quando na lei estadual existe algum dispositivo expressamente dizendo que não haveria o direito à promoção em ressarcimento de preterição quando a absolvição decorrer do reconhecimento da prescrição. Ou seja, que a absolvição e a prescrição seriam fatos jurídicos distintos.

A boa notícia é que alguns Tribunais de Justiça costumam ser favoráveis, reconhecendo a equivalência entre prescrição e absolvição, conforme ementas abaixo:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR ESTADUAL SUB JUDICE. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou o entendimento de que não viola o princípio da presunção de inocência o impedimento, previsto em legislação ordinária, de inclusão do militar respondendo a ação penal em lista de promoção. 2. No entanto, uma vez extinta a ação penal, em razão da prescrição, tem direito a ser promovido em ressarcimento de preterição, conforme disposto no art. 61, § 1º, c, 2ª parte, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Acre. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no RMS: 20356 AC 2005/0117173-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 03/09/2013, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2013) 

ESTADO DE GOIÁS

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. AFASTAMENTO DO QUADRO DE ACESSO À PROMOÇÃO POR RESPONDER A AÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO. ABSOLVIÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. 1. O mandado de segurança é a via adequada para proteger direito líquido certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade (art. 5º, LXIX, da CF/88 e art. 1º da Lei n.º 12.016/09). 2. Nos termos do art. 439, caput, e alínea f, do Código de Processo Penal Militar, a sentença que declara extinta a pretensão punitiva do Estado, pela prescrição, equivale à absolvição, razão pela qual, neste caso, a promoção do impetrante em ressarcimento de preterição é medida que se impõe, consoante permissivo do art. 12, § 1º, da Lei Nº 15.704/2006, bem como por ter sido absolvido no outro processo criminal que respondia. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO – Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009): 00663603920198090000, Relator: JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento: 19/06/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 19/06/2019)

ESTADO DE MINAS GERAIS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. POLICIAL MILITAR. ABSOLVIÇÃO EM PROCESSO CRIMINAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TEMPO DE SERVIÇO. PROMOÇÃO DEVIDA. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 203, IX, da Lei estadual nº 5.301, de 1969, prevê que não tem direito à promoção o policial militar que estiver sub judice, denunciado pelos crimes dolosos elencados no mencionado artigo. 2. Sobrevindo a absolvição por sentença penal transitada em julgado, o art. 203, § 1º, da mesma Lei, garante a promoção com direito a retroação. 3. Todavia, não haverá a retroação quando a declaração de ausência de culpa ou a absolvição ocorrer por inexistência de prova suficiente para a aplicação de sanção ou para condenação ou por prescrição, salvo na promoção pelo critério de antiguidade (art. 203, § 3º, do Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais). 4. O Órgão Especial deste Tribunal, no julgamento da arguição de inconstitucionalidade nº 1.0024.12.020184-3/002, decidiu que viola o princípio da presunção de inocência impedir a promoção do militar quando a sentença penal reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal. 5. Havendo trânsito em julgado da sentença penal que julgou extinta a punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva e atendidos os demais requisitos legais, deve ser declarado o direito à promoção retroativa do militar. 6. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que acolheu a pretensão inicial. (TJ-MG – AC: 10000181274457001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data de Publicação: 10/05/2019)

DISTRITO FEDERAL

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. DENÚNCIA PERANTE AUDITORIA MILITAR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROMOÇÃO. RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. LEI MAIS BENÉFICA. LEI FEDERAL N. 12.086/2009. EFEITOS FUNCIONAIS E FINANCEIROS DEVIDOS. 1. Nenhum valor pode ser atribuído à circunstância da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa em abstrato, uma vez que a lei nova, Lei Federal n. 12.086/2009, se ateve ao princípio da presunção de inocência consagrado na atual Constituição Federal e tem-se por impositivamente aplicável à espécie. 2. O policial militar ou integrante do Corpo de Bombeiros Militar, preterido em qualquer promoção na carreira, tem assegurado o pleno ressarcimento dos prejuízos funcionais e financeiros, porventura não reconhecidos pela Administração Pública. 3. Recurso do Distrito Federal desprovido. 4. Recurso do autor provido.”(20070110012685APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, julgado em 16/12/2009, DJ 25/01/2010 p. 42).

ESTADO DO PARÁ

PROCESSUAL CIVIL RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO POLICIAL MILITAR QUE NÃO FOI INCLUÍDO NO QUADRO DE ACESSO EM DECORRÊNCIA DE NA ÉPOCA ESTAR RESPONDENDO PROCESSO CRIMINAL POSTERIOR ABSOLVIÇÃO PELA PRESCRIÇÃO DO DELITO DE RESISTÊNCIA CARACTERIZAÇÃO DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO DIREITO À PROMOÇÃO COM DEVIDO RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO DESDE DA DATA DEMONSTRADA MANUNTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA GUERREADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, À UNÂNIMIDADE. (TJ-PA – APL: 201330290870 PA, Relator: ELENA FARAG, Data de Julgamento: 20/02/2014, 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 26/02/2014)

ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IRRESIGNAÇÃO QUANTO À CONCESSÃO DE SEGURANÇA – REJEITADA – POLICIAL MILITAR – DIREITO DE ACESSO À PROMOÇÃO – COMPROVADO. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 47 DA LCE Nº 53/1990, INTRODUZIDA PELA LCE Nº 240/2017 – ASSEGURA A PARTICIPAÇÃO EM CURSOS DE FORMAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DA CONDIÇÃO DE RÉU EM AÇÃO PENAL – FATOR ADICIONAL – PUNIBILIDADE FOI EXTINTA – SENTENÇA MANTIDA, REEXAME E RECURSO DESPROVIDOS.

* Detalhe elucidativo no interior teor desse acórdão do TJMS:

“Ademais, convém consignar, consoante destacado pelo Magistrado de origem, que houve extinção da punibilidade no feito criminal, diante da ocorrência da prescrição, de forma que o Recorrido teria direito à promoção, em ressarcimento de preterição, mesmo antes da entrada em vigor da nova legislação”.

(TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 1415094-71.2015.8.12.0000,  Campo Grande,  2ª Câmara Cível, Relator (a):  Des. Nélio Stábile, j: 03/02/2020, p:  06/02/2020)

ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA QUE ACOLHE PREJUDICIAL DE COISA JULGADA – CAUSA DE PEDIR DIVERSAS NAS DEMANDAS – DECISÃO INSUBSISTENTE – RECURSO PROVIDO – ART. 1.013, § 3º DO NCPC – CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL – INSCRIÇÃO INDEFERIDA POR EXISTÊNCIA DE AÇÕES CRIMINAIS EM TRÂMITE À ÉPOCA DO EDITAL – TRANSAÇÃO PENAL E PRESCRIÇÃO – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PAGAMENTO DAS VERBAS RETROATIVAS – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. (…) 4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou o entendimento de que não viola o princípio da presunção de inocência o impedimento, previsto em legislação ordinária, de inclusão do militar respondendo a ação penal em lista de promoção, desde que reservado o direito de ser promovido em ressarcimento de preterição, caso seja absolvido ao final do processo. 5. Considerando que, no caso, houve transação penal e extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição, deve ser deferida a promoção do Policial Militar, em ressarcimento de preterição, fazendo jus as diferenças pecuniárias retroativas. 6. Recurso provido. Sentença insubsistente. Pedido julgado procedente. (TJMS. Apelação Cível n. 0020839-19.2012.8.12.0001,  Campo Grande,  5ª Câmara Cível, Relator (a):  Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 28/06/2016, p:  30/06/2016)

Vale destacar que a situação não se confunde com a hipótese de o militar ser excluído dos quadros de acesso à promoção pelo fato de ainda estar em trâmite o processo criminal, isso porque, os tribunais superiores já pacificaram entendimento que nesse caso não há ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois é justamente para remediar eventual injustiça que existe a previsão de promoção em ressarcimento de preterição.

Desse modo, todo militar estadual que, nos últimos cinco anos, sofreu injustiças com situação semelhante às descritas neste texto pode procurar advogado para analisar se, diante da legislação e jurisprudência específica de seu Estado, é o caso de ingressar com pedido judicial de promoção em ressarcimento de preterição.

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